中国拍卖行业AAA资质 中国拍卖百强企业 “守合同重信用”AAA级
转载：原文为《从瑕疵“不担保”走向有条件承担责任——中外艺术品拍卖瑕疵担保规则的对比及启示》
我国文物艺术品拍卖市场自1992年恢复，到目前已走过30年历程。30年来，发展成就有目共睹：一是市场规模快速扩大，目前年成交额已占据全球近三分之一份额。二是市场地位不断提升。“中国价格”在中国文物艺术品的国际价格体系中的定价权和影响力日益凸显，北京成为继纽约、伦敦、香港之后的国际文物艺术品拍卖中心。三是产业发展不断成熟。一个由专业文物艺术品拍卖企业、相关行业组织、艺术服务机构、高等院校、网络平台、金融机构、会展企业等共同组成的“文物艺术品拍卖产业体系”正在形成。这些发展成就证明，拍卖法律法规体系的建设整体上是卓有成效的。但是，也必须看到，在30年的发展历程中，关于《拍卖法》61条“瑕疵不担保”的质疑，以及该条款存废的争议始终存在。站在市场发展新阶段性的起点上，如何认识现行“瑕疵不担保”条款的意义？未来，如何进一步从法律和诚信体系建设的角度回应社会各界对市场高质量发展的要求？本文试从“瑕疵担保”规则的现状、中外比较和未来方向做探讨。
一、全面认识我国《拍卖法》“瑕疵不担保”条款
（一）“瑕疵不担保”是鉴定困境下的制度选择
对艺术品而言，决定拍卖价格的因素有很多，但拍品的真伪、品质始终是其中的核心因素。由于艺术品的形成、流转、保存具有独特性，“真伪有定数，鉴定无一论”往往成为常态。
就目前而言，国内外艺术市场中通行的鉴定模式有三种：一是专家鉴定，具有权威性，但受到专业水平能力甚至职业操守的局限；二是科技辨伪，结果相对准确，但并不适用所有品类；三是文献佐证，在学术上能够增加可信度，但受文献全面、准确性所限。即便是近几年被寄予厚望的“区块链”等技术，解决的也仅是“此物是此物”的流转真实，仍无法完全解决源头真伪问题。
由于以上鉴定困境的客观存在，艺术品拍卖中的拍卖人、委托人事实上“即使尽到努力亦难辨真伪和品质”。在这一情况下，《拍卖法》第61条确立“瑕疵不担保”规则，实质上就是以明示市场风险的方式，在“卖家担责”和“买家自负”之间寻求一条能够保障拍卖市场参与活跃度和健康发展的责任平衡之路。
（二）“瑕疵不担保”是有条件、有范围的“免责”
《拍卖法》是规范我国拍卖市场和拍卖行为的特殊法。该法中“拍卖人、委托人在拍卖前声明不能保证拍卖标的的真伪或者品质的，不承担瑕疵担保责任”的规定，俗称“瑕疵不担保”条款，并不是孤立条款。
首先，瑕疵说明责任有明确要求。根据《拍卖法》的规定，拍品征集阶段，瑕疵说明责任主要体现为委托人应当对拍卖人说明瑕疵；拍卖预展阶段，瑕疵说明责任主要体现为拍卖人负有对竞买人的瑕疵说明责任。相应地，拍卖后出现纠纷时，拍卖人、委托人也可能因未尽瑕疵说明责任而被追责。
其次，瑕疵免责声明存在限制。条件上，免责以如实披露为前提。如，商务部《拍卖管理办法》根据《拍卖法》进一步规定，“拍卖企业、委托人明确知道或应当知道拍卖标的有瑕疵时，免责声明无效”。范围上，免责范围有限定。《拍卖法》61条第一款将“瑕疵”限定为“真伪、品质”，但第二款也明确，对因标的存在缺陷造成人身、财产损失的并不免责。
总体而言，“瑕疵不担保”是我国艺术品拍卖市场的重要制度设计，但《拍卖法》并未将“瑕疵不担保”作为整个拍卖活动的规则。免责声明并未免除拍卖人对拍卖标的物的基本审查义务，同时，也不能免除对已知、应知瑕疵披露责任。
二、国外艺术品拍卖瑕疵担保规则有成熟的法律规范和行业惯例
国外艺术品拍卖已经走过超过300年的历史，在拍品瑕疵担保责任方面有着较为丰富的法律法规及行业惯例的实践样本。针对社会对“瑕疵不担保”的质疑、企业对该条款应用中的问题，2012年-2015年，中国拍卖行业协会启动专项课题，在全球范围内对涵盖英美法系、大陆法系的11个国家（地区）的拍卖法律法规，以及58家大、中、小型拍卖企业的瑕疵担保规则样本进行了系统研究，旨在对比找出我国拍卖法律法规、行业规范、业务规则改革和改进的方向。
事实上，这项研究充满开放性和包容性，对迄今为止中国文物艺术品拍卖市场的法治、诚信建设产生了深刻影响。
（一）样本国家法律及行业规则
1.英美法系：英国、美国、新加坡、中国香港
（1）英国没有专门的拍卖法案，拍卖相关法律散见于各类法案。如，《1979年货物买卖法》法律规定销售的货物必须符合一定要求，如要与其产品描述一致。在没有专属拍卖法案情况下，行业协会制定的道德准则、各拍卖行自行制定的拍卖责任条款在英国拍卖业日常经营中起着至关重要的作用。如，2009年英国艺术品拍卖师与估价师协会（SOFFA）的“良好规范指引”提出拍卖者必须确保拍品的描述真实准确并且没有误导性语言。
（2）美国同样没有专门的拍卖法案。但美国艺术品拍卖实践受“合同法”“侵权法”“联邦和州法”，以及一些司法辖区制定的艺术买卖法规的约束。如“侵权法”下，艺术品卖家的观点或者推销言语并不构成虚假信息，但卖家对艺术品的情况作出虚假描述或隐藏其真实情况，导致买家因信赖其虚假陈述而利益受到损害的，则可能构成欺诈。在权利瑕疵方面，在聚集较多重要拍卖行的纽约，1984年“纽约市规范”规定，委托人在和拍卖人的协议中应保证对拍品有完整和合法的所有权，并承诺补偿拍卖人因所有权瑕疵造成的损失；拍卖者不能免除对拍品所有权的担保。
（3）新加坡拍卖相关法律以英国法律体系为基础。新加坡《英国法律应用》中，明确了英国《货物买卖法》等三项与拍卖相关法律的效力。相关法律规定，如果拍卖行关于货物的所有权和质量存在过失行为，合同另一方可以要求赔偿；如果拍卖行对货物存在虚假陈述，合同另一方可要求撤销合同或赔偿。
（4）中国香港也没有专门拍卖法案。香港普通法规定，拍卖商是通过拍卖来进行买卖的代理人，对履职期间所发生的任何损失和责任都免责。但拍卖商关于拍品质量及状态的口头陈述可能在《货品售卖条例》下构成隐性合同条款。一旦构成隐性条款，若拍品与陈述不符，拍卖商即为违反合同。同时，拍卖商的书面免责条款还受制于《管制免责条款条例》，如拍卖商未履行规定的法律义务则不能免责。
2.大陆法系：德国、法国、日本
（1）德国《民法典》和《商法典》是规范公开拍卖的最基本的法律渊源，对标的物瑕疵、瑕疵责任做了基本规定。一是在拍卖物的瑕疵责任方面，根据《民法典》的规定，艺术品拍卖中，若拍卖行对标的的真伪及作者提供担保，而最终证明是错误的，买受人可以请求损害赔偿。但是，拍卖图录中所做的说明一般不构成对拍品品质、价值、真伪及作者的担保，特别是对拍品的过高估价也不构成对拍品真实性的隐含担保。二是在责任的合同豁免方面，考虑到拍卖活动的特殊性，联邦法院原则上会裁定拍卖行免除自己对品质、权利瑕疵责任，同时规定该责任由委托人承担的免责条款原则上有效，但存在故意或重大过失行为的除外。三是行业惯例方面，鉴于免责条款对买受人极为不利，多数拍卖行会在拍卖条款中额外加入责任追究条款，以保护买受人的合法权利：当买受人就拍卖物瑕疵提出权利主张时，拍卖行承诺将该请求及时通知委托人。若向委托人的请求获得成功，拍卖行将退还买受人的购买价款。
（2）法国《商法典》是法国规范公开拍卖的最主要的法律渊源。根据第三章第二节“公开拍卖”部分，艺术品拍卖通常被称为“自愿出售动产的公开拍卖”。法国《国家遗产法典》还规定对符合规定条件的私人出售的任何艺术品实施国家优先购买权。
（3）日本《民法》《古物营业法》和社会诚信体系是维护艺术品拍卖市场运转的重要法律社会体系。行业惯例方面，拍卖行的拍卖标准文本一般都有免责声明，规定任何拍品的图录、广告及宣传资料等说明，仅为单方面的意思陈述，不作为买卖的任何依据或保证。但作为平衡，主要拍卖行会对除无底价拍品、未确认作者的作品及古董之外的拍卖品作出一到三年不等的正品保证，允许买家在一定期限内针对拍品真伪进行申诉。
（二）主要样本企业瑕疵担保规则
在中国拍卖行业协会对两种法律体系下的11个国家、地区，58家涵盖大、中、小类型拍卖企业的瑕疵担保责任规则的汇总研究中，根据瑕疵担保类型，相关规则被划分为“有条件承担责任”（含特殊情况承担责任）、“不承担责任”和“无约定/未见明确约定”三种情形。其中72.4%的拍卖行实行“有条件承担责任”；17.2%的拍卖行实行“不承担责任”；10.4%的拍卖行对担保责任“无约定/未见明确约定”。
1.实行“有条件承担责任”政策的拍卖行通常会在拍卖规则中会强调“买家自行检查义务”。明确其提供给买方的图录、资料、说明，以及对拍品作者、归属、真伪、品质、价格等方面的陈述仅代表拍卖行的观点，不对观点的正确性承担责任。
2.实行“有条件承担责任”的拍卖行通常会对拍品真伪、品质瑕疵实行有条件承担责任。
（1）对事后证实为赝品的承担限定范围的担保责任。如苏富比（伦敦）、邦瀚斯（伦敦）、菲利普斯、奇西克等约定“拍品事后被证实为赝品，除属免责范围的，拍卖行应撤销拍卖交易，并退还买家已支付的所有拍卖款项”，但该瑕疵担保规则排除了三类情形：一是专家意见：“拍卖目录的相关描述与拍卖之时为专家和学者意见所普遍接受的意见相符”，二是鉴定技术：“通过拍卖成交之日不被大众认可的、及其昂贵或根据苏富比合理判断可能损坏拍品或降低拍卖价值的方式证实为赝品”，三是价值判断：“拍品价值并未因其认定为赝品而显著降低”。
（2）对图录、资料中有特殊约定的部分在有限时间内承担担保责任。如佳士得（伦敦）“保证对拍卖目录中以大写字体标题的形式进行无保留性描述的拍品是署名作者的作品、是真品，不是赝品；保证的有效期间为自出售之日起五年内”。美国Doyle（纽约）约定拍品以其拍卖时“现状”出售，对图录以大写字体记录的描述“自售出之日起五年内提供拍品的保真担保”。日本伊斯特拍卖有限公司对除无底价拍品之外的拍品在落槌后一年内做正品保证。
（3）以尽职义务为限承担责任。如法国塔桑约定：“委托人保证所有权无争议”，“就拍品真伪等事项发生争议时，以尽职义务为限，在有证据表明其存在过错时承担责任”。德国纳高规定：“拍卖人对故意和重大过失行为承担无限责任”，“在过失违反合同主要义务的情形中承担有限责任”，买受人在落槌后一年内对品质瑕疵提出权利主张的，应当“提供获资质认可专家的鉴定报告”以证明存在瑕疵。
值得注意的是：由于中国书画鉴定的特殊性，邦瀚斯（伦敦）、美国蔡以声中国古董艺术精品拍卖公司（I.M.Chait）均明示对构成或包含“中国画”的艺术品不承担保真责任。出于对鉴定机构责任的关注，意大利Cambi拍卖行规定“对独立珠宝鉴定机构出具的鉴定证书不承担任何担保责任，即使在向卖方提供拍品信息时引用了相关监测结果”。
（三）国外瑕疵担保责任的特点
总结英美法系、大陆法系7个国家和地区艺术品拍卖瑕疵担保制度，以及样本拍卖行的瑕疵担保规则，我们可以发现以下共同点：
1.有区分的瑕疵担保责任。拍品的瑕疵通常被划分为权利瑕疵和质量瑕疵，且有显性和隐蔽之分。权利瑕疵通常无法通过协议完全排除瑕疵担保责任；真伪、品质类的质量瑕疵，可以根据拍卖协议约定有条件担责或免责。
2.有区别的担保责任认定。作为特殊交易方式，拍卖中的瑕疵担保责任的认定，一般基于交易活动中委托人、拍卖人和买受人在交易中的优势地位及对瑕疵认知的程度来确定。
3.责任免除遵循无过错原则。委托人、拍卖人可以通过协议排除或限制瑕疵担保责任，但免责条款会可能因主观过错而导致无效。如，拍卖人故意隐瞒、误导将导致拍品瑕疵免责条款无效。同样，买受人明知标的物存在瑕疵而继续交易也会导致委托人、拍卖人瑕疵担保责任的排除。
三、我国艺术品市场瑕疵担保规则的完善方向
对比中外艺术品拍卖法律法规及瑕疵担保责任规则，可以看到，不论所在国家、所处法律体系，以及拍卖主体规模之间存在何种明显差异，总体看来，拍卖行“现状”拍卖，落槌后对拍品有条件、有范围、有时限的“瑕疵担保”，以及委托方对所有权“权利瑕疵担保”、买受人的“买家自行检查义务”等构成了艺术品拍卖市场的瑕疵担保规则的基本内容。严格意义上，艺术品拍卖中没有完全的“瑕疵不担保”，也不存在完全的“瑕疵担保”，但“有条件承担责任”的企业规则构成了市场的主流。
未来，建设具有中国特色、高质量发展的艺术品拍卖市场，建议应当充分借鉴国外及历史发展经验，在“瑕疵担保”责任方面从以下三个方面进行完善和改进：
第一，充分认识“瑕疵不担保”规则的客观性及有限性。拍卖业界要充分认识到“瑕疵免责声明”并不是拍卖人、委托人以次充好、以假乱真的保护伞，也不等于拍卖企业可以豁免对拍卖标的审查义务，因为法律条款中同时规定了“瑕疵免责声明”无效的情况。拍卖业诚信经营、保障品质才是持续繁荣的根本保证。
第二，依法完整履行“瑕疵不担保”条款的规定义务。如实披露是“瑕疵不担保”的前提条件；现状声明和“瑕疵不担保”声明是免责的法律基础；向竞买人真实、准确、全面、无误导披露信息是免责的实质基础；要求委托人真实、准确、全面、无误导披露信息，是拍卖人免责的增信措施。
第三，专业规范是实现“有限承担责任”的共赢策略。在现有法律框架下，业界应当在行业组织引导下与研究机构充分合作，形成一套更加细化、完善的行业自律及规范体系。目前，中国拍卖行业协会已经制定《文物艺术品拍卖规程》行业标准，《中国文物艺术品拍卖企业自律公约》《文物艺术品拍卖从业人员职业守则》等公约守则，《文物艺术品拍卖标的审定指导规范》《文物艺术品拍卖标的信息说明指导规范》等行为规范。建议随着行业规范的不断完善，进一步形成与行业监管形成有效互补，更加细分、更高水平的瑕疵担保提供规则体系，为实现拍卖市场长期繁荣创造可能。
备注：原文为《从瑕疵“不担保”走向有条件承担责任——中外艺术品拍卖瑕疵担保规则的对比及启示》，发表于《中国拍卖》杂志2023年第6期。